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COMBATE Á ELISÃO FISCAL

Entrou em vigor no dia 4 de maio a lei que transpõe parcialmente para a ordem jurídica nacional a Diretiva que estabelece regras contra as práticas de elisão fiscal que tenham incidência direta no funcionamento do mercado interno.

O diploma altera a Lei Geral Tributária (LGT), o Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) e o Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC).

Trata-se de implementar no sistema fiscal português duas diretivas Anti Elisão Fiscal (uma de 2016 e outra de 2017 que a altera) que incluem medidas para tornar a tributação das sociedades mais eficiente, nomeadamente mecanismos antiabuso direcionados em particular às empresas multinacionais e a operações transfronteiras. A transposição da matéria relativa a assimetrias híbridas que também faz parte desse conjunto de medidas europeias, ficou para mais tarde. O prazo de transposição dessas regras termina a 1 de janeiro de 2020.

O sistema fiscal português passa a incluir soluções sobre a erosão da base tributável e a transferência de lucros (conhecidos por BEPS - Base Erosion and Profit Shifting), definidas no contexto da UE, do G20 e da OCDE, cujo objetivo é implementar medidas coordenadas que desencorajem práticas de elisão fiscal e protejam os sistemas fiscais ao nível global contra o planeamento fiscal agressivo.

Cláusula geral antiabuso atualizada

A alteração à LGT prevê a atualização da cláusula geral antiabuso interna já consagrada em conjugação com a alteração ao CPPT, a fim de garantir em Portugal um nível de proteção mais elevado contra esquemas abusivos de planeamento fiscal e elisão fiscal.

A LGT passa a desconsiderar para efeitos tributários as construções ou séries de construções que, tendo sido realizadas com a finalidade principal ou uma das finalidades principais de obter uma vantagem fiscal que frustre o objeto ou a finalidade do direito fiscal aplicável, sejam realizadas com abuso das formas jurídicas ou não sejam consideradas genuínas, tendo em conta todos os factos e circunstâncias relevantes.

Considera-se que uma construção ou série de construções não é genuína na medida em que não seja realizada por razões económicas válidas que reflitam a substância económica; uma construção pode ser constituída por mais do que uma etapa ou parte.

Ou seja, a tributação efetua-se de acordo com as normas aplicáveis aos negócios ou atos que correspondam à substância ou realidade económica e não se produzindo as vantagens fiscais pretendidas.

Se das construções qualificáveis como abusivas tenha resultado a não aplicação de retenção na fonte com caráter definitivo ou uma redução do montante do imposto retido a título definitivo, deve considerar-se que a correspondente vantagem fiscal se produziu na esfera do beneficiário do rendimento, tendo em conta os negócios ou atos que correspondam à substância ou realidade económica em causa, sem prejuízo da aplicação das regras gerais de responsabilidade em caso de substituição tributária, nos casos em que o substituto tenha ou devesse ter conhecimento daquela construção ou série de construções. Quando o substituto tenha ou devesse ter conhecimento daquela construção ou série de construções, devem aplicar-se as regras gerais de responsabilidade em caso de substituição tributária.

A liquidação de tributos com base na regra antiabuso segue os termos previstos no CPPT. A impugnação da liquidação de tributos com base na disposição antiabuso é obrigatoriamente precedida de reclamação graciosa.

Quando se apliquem as regras gerais de responsabilidade em caso de substituição tributária:
- a aplicação da regra antiabuso não prejudica o direito de regresso aplicável do montante do imposto retido nem o direito do beneficiário de optar pelo englobamento do rendimento, nos termos previstos na lei; - a decisão da reclamação graciosa apresentada pelo beneficiário do rendimento é igualmente da competência do órgão periférico regional que seja competente para a decisão de reclamação graciosa apresentada pelo substituto tributário, podendo este órgão determinar a sua apensação.

A aplicação da disposição antiabuso depende de audição prévia do contribuinte e da existência de procedimento de inspeção dirigido ao beneficiário do rendimento e ao substituto tributário, quando se verifique o recurso às regras gerais de responsabilidade em caso de substituição tributária.

A fundamentação do projeto e da decisão de aplicação da disposição antiabuso deve incluir necessariamente:

a descrição da construção ou série de construções que foram realizadas com abuso das formas jurídicas ou que não foram realizadas por razões económicas válidas que reflitam a substância económica; demonstração de que a construção ou série de construções foi realizada com a finalidade principal ou uma das finalidades principais de obter uma vantagem fiscal não conforme com o objeto ou a finalidade do direito fiscal aplicável; a identificação dos negócios ou atos que correspondam à substância ou realidade económica, bem como a indicação das normas de incidência que se lhes aplicam; a demonstração de que o sujeito passivo sobre o qual recairia a obrigação de efetuar a retenção na fonte, ou de reter um montante de imposto superior, tinha ou deveria ter conhecimento da construção ou série de construções, quando aplicável.

Alterações ao Código de IRC

Estão consagradas alterações, nomeadamente, quanto ao diferimento e às modalidades de pagamento do montante de imposto apurado em resultado da transferência da residência de entidade com sede ou direção efetiva em território português para fora desse território, bem como às regras de valorização dos ativos quando a transferência seja efetuada para território nacional a partir de outro Estado-Membro da UE ou de países terceiros e ainda quando esteja em causa a desafetação de elementos patrimoniais de um estabelecimento estável situado fora do território português.

Em matéria de transferência de residência, continua a aplicar-se a versão anterior do artigo alterado (83.º) relativamente aos elementos patrimoniais transferidos no âmbito de transferência da residência, de cessação da atividade ou de transferência de elementos patrimoniais afetos a um estabelecimento estável que tenham ocorrido até 4 de maio de 2019 quando o sujeito passivo tenha optado pela modalidade de pagamento que foi agora revogada.
Trata-se do pagamento no ano seguinte àquele em que se verifique, em relação a cada um dos elementos patrimoniais considerados para efeitos do apuramento do imposto, a sua extinção, transmissão, desafetação da atividade da entidade ou transferência, por qualquer título, material ou jurídico, para um território ou país que não seja um Estado membro da UE ou do Espaço Económico Europeu, neste último caso, desde que exista obrigação de cooperação administrativa no domínio do intercâmbio de informações e da assistência à cobrança equivalente à estabelecida na UE, pela parte do imposto que corresponda ao resultado fiscal relativo a cada elemento individualmente identificado.

Das novas regras relativas ao IRC destacam-se ainda as regras de tributação à saída, que visam impedir que as empresas evitem a tributação dos rendimentos obtidos através da relocalização das suas sedes ou residências fiscais, bem como de ativos que incorporam lucros (mais valias) não realizados.

Prevê-se também limitações à dedutibilidade dos juros através de um mecanismo que minimiza efeitos fiscais favoráveis no endividamento face ao financiamento das empresas através de capitais próprios. As novas regras devem desencorajar esquemas abusivos de financiamento entre empresas que reduzem o nível de tributação que lhes deve ser exigido, por exemplo, reduzindo a tributação através da dívida ou reembolsando juros «inflacionados» a jurisdições de baixa tributação.

Na imputação de rendimentos de entidades não residentes sujeitas a um regime fiscal privilegiado considera-se que uma entidade está submetida a um regime fiscal claramente mais favorável quando:

o território da mesma constar da lista aprovada por portaria do membro do Governo responsável pela área das finanças; ou o imposto sobre os lucros efetivamente pago seja inferior a 50 % do imposto que seria devido nos termos do Código do IRC.

Quanto a sociedades estrangeiras controladas, novas regras obrigam a realocar à sociedade-mãe, e a tributar no país onde esta tem residência fiscal, os rendimentos de filiais por esta controladas que estejam sujeitos a baixa tributação, para impedir a deslocalização dos lucros das empresas para outros países ou jurisdições com baixas taxas de tributação ou regimes preferenciais.

Referências: Lei n.º 32/2019 - DR n.º 85/2019, Série I de 03.05.2019, Lei Geral Tributária, artigo 38.º Código de Procedimento e de Processo Tributário, artigo 63.º Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, artigos 46.º, 54.º -A, 66.º, 67.º, 83.º e 84.º; [revogados os artigos 54.º-A, n.º 7, 66.º, nºs 2 e 10, e 83.º, n.º 2 alínea b) e n.ºs 5 e 6] Proposta de Lei n.º 177/XIII, de 23.01.2019 [Governo] Decreto da Assembleia n.º 289/XIII, de 10.04.2019 Diretiva (UE) n.º 2017/952 do Conselho, de 29.05.2017 Diretiva (UE) n.º 2016/1164 do Conselho, de 12.07.2016

LexPoint 06/05/2019

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